Me Makowski : l'activité partielle dans le cadre de la crise sanitaire liée au Covid-19

Associée fondateur du cabinet parisien AMPEA (cabinet d’avocats dédié au droit social), avocat au barreau de Paris (1999), titulaire d’un DEA de droit social, Sabine MAKOWSKI intervient plus spécifiquement dans la gestion des relations et conflits individuels et collectifs, des nouvelles technologies et dans le traitement des actions contentieuses, avec une approche hautement stratégique. Avant de fonder le Cabinet AMPEA, elle a collaboré à compter de 1999 au sein d'équipes de droit social de cabinets d'avocats de premier plan à Paris (Lamy-Lexel, BEA). Elle propose ici un point (au 19/5/2020) sur l'activité partielle dans le cadre de la crise sanitaire liée au Covid-19

En quoi consiste l’activité partielle ?

Le dispositif d’activité partielle permet de procéder, dans certains contextes, soit à un arrêt total et temporaire de tout ou partie de l’activité de l’établissement, soit à une diminution temporaire du temps de travail des salariés, en deçà de la durée légale de travail. 

Quelles sont les circonstances de mise en œuvre de l’activité partielle ?

Le recours à l’activité partielle est possible notamment en raison de la conjoncture économique, d’un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel, ou encore, de toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

La pandémie de COVID-19 constitue bien évidemment une circonstance exceptionnelle autorisant le recours à l’activité partielle, en raison notamment d’une absence massive de salariés indispensables à l’activité de l’entreprise, d’impossibilité de mise en place du télétravail, d’interruption temporaire d’activités décrétée par les pouvoirs publics, de limitation des déplacements, de suspension des transports en commun par décision administrative…

Quels salariés peuvent être concernés par le dispositif d’activité partielle ?

Cette mesure est en principe collective : la fermeture ou la réduction de l’horaire de travail doit concerner une unité de production, un service, un atelier ou une équipe chargée de la réalisation d'un projet. 

Le dispositif ne peut en principe être appliqué pour un seul salarié, sauf dans l’hypothèse où l’entreprise n’a qu’un unique salarié au sein de ses effectifs.

Activité partielle individualisée autorisée

L’ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 offre la possibilité de déroger au caractère collectif de l’activité partielle, soit par accord collectif, soit sur avis favorable du CSE, lorsque l’individualisation de l’activité partielle est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d'activité.

L’employeur peut ainsi placer une partie seulement des salariés de l'entreprise, d'un établissement, d'un service ou d'un atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle, en position d'activité partielle ou appliquer à ces salariés une répartition différente des heures travaillées et non travaillées.

Cette possibilité suppose soit la conclusion d’un accord collectif devant obligatoirement comporter un certain nombre de mentions, soit un avis favorable du CSE.

L’accord collectif ou la décision unilatérale cessera de produire ses effets à l’issue du délai fixé par décret et au plus tard le 31 décembre 2020.

Quelles sont les mesures prises pour les salariés soumis à une convention de forfait en jours ou en heures sur l’année ?

Les salariés soumis à de telles modalités d’organisation du temps de travail étaient, jusqu’à ce jour, éligibles à l’activité partielle uniquement en cas d’activité partielle totale, c’est-à-dire lorsque l’établissement ou le service était temporairement fermé.

Le décret n°2020-325 du 25 mars 2020 permet désormais de placer en activité partielle ces salariés soumis à une convention de forfait annuel, dans le cadre d’une réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement.

Sous quel délai le CSE doit-il être consulté ?

Le décret  n°2020-325 du 25 mars 2020 assouplit la procédure de dépôt des demandes d'activité partielle, en permettant à l'employeur de disposer d'un délai de deux mois pour consulter le Comité Social et Economique et transmettre son avis à l'administration. La consultation peut dans ce contexte être postérieure à la mise en place de l’activité partielle.

Sous quel délai l’employeur doit il adresser sa demande d’autorisation d’activité partielle à l’administration ?

Les entreprises disposent d’un délai de 30 jours à compter du placement des salariés en activité partielle pour déposer la demande qui sera alors rétroactive.

Cette demande doit être adressée par tout moyen donnant date certaine à sa réception.

L’activité partielle peut ainsi être mise en place sans attendre l’obtention de l’autorisation administrative et la consultation du CSE.

Il reste néanmoins fortement recommandé de déposer la demande d’activité partielle dans les tous meilleurs délais afin de s’assurer d’une prise en charge de l’Etat au titre du chômage partiel, et à défaut, de mettre en place des mesures alternatives.

Dans quel délai l’administration doit-elle répondre aux demandes des entreprises ?

Jusqu’au 31 décembre 2020, l’administration dispose d’un délai de 2 jours pour statuer sur une demande d’autorisation d’activité partielle, étant rappelé que le silence de l’administration à l’issue de ce délai vaut acceptation implicite.

Quelle est la durée maximum de l’activité partielle ?

Une autorisation d’activité partielle pouvait jusqu’à présent être accordée pour une durée de 6 mois maximum.

Cette durée est portée par le décret n°2020-325 du 25 mars 2020 à 12 mois.

Les salariés doivent-ils être informés de la mise en place de l’activité partielle ?

Chaque salarié concerné doit être informé de la mise en place de l’activité partielle et des conséquences sur son activité.

Quelle est la situation des salariés durant la période d’activité partielle ?

En cas de cessation temporaire de l’activité, le contrat de travail des salariés concernés est suspendu, et non rompu. Les salariés ne doivent bien évidemment plus travailler, ni être à disposition de leur employeur.

Est-il nécessaire de recueillir l’accord du salarié pour la mise en place de l’activité partielle ?

Que les salariés soient en cessation totale d’activité ou travaillent selon un horaire réduit, il n’est nullement nécessaire d’obtenir leur accord ni de conclure un avenant au contrat de travail, dès lors que l’activité partielle est autorisée par l’administration du travail.

S’agissant des salariés protégés, l’ordonnance 2020-346 du 1er avril 2020 prévoit que, jusqu’au 31 décembre 2020, l'activité partielle s'impose à un salarié protégé, sans que l'employeur n'ait à recueillir son accord, dès lors qu'elle affecte tous les salariés de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier auquel est affecté ou rattaché l’intéressé.

Il n’est ainsi pas requis de recueillir l’accord d’un salarié protégé si l’activité partielle est mise en place de manière collective et de manière uniforme pour tous les salariés de son établissement, service ou atelier.

Qui verse l’indemnisation à l’attention des salariés et à quel montant s’élève-t-elle ?

L’employeur doit verser aux salariés, aux échéances habituelles de paie, une indemnité compensatrice correspondant à 70 % de la rémunération brute horaire.

Cette indemnité doit, si nécessaire, être complétée afin que le versement d’une rémunération égale au SMIC net soit garantie.

En cas de formation pendant la période d’activité partielle, cette indemnité est portée à 100 % de la rémunération nette du salarié.

Indemnisation de l’activité partielle : traitement des heures supplémentaires structurelles

Jusqu’à présent, les heures de travail chômées n’étaient indemnisées qu’en deçà de 35 heures par semaine, sans prise en considération des heures supplémentaires chômées.

L’ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 modifie ce point pour les heures supplémentaires structurelles : les heures supplémentaires chômées doivent être indemnisées lorsque, avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance (soit avant le 24 avril 2020), les salariés sont soumis à une convention individuelle de forfait en heures (sur la semaine, le mois ou l’année) incluant des heures supplémentaires.

Sont également concernés les heures travaillées au-delà de 35 heures par semaine par les salariés soumis à une durée de travail supérieure à la durée légale de travail, en application d’une convention ou d’un accord collectif de travail, tel que la convention collective Hotels-Cafés-Restaurants.

La durée contractuelle ou conventionnelle de travail est prise en compte en lieu et place de la durée légale du travail pour le calcul des indemnités et des allocations d’activité partielle et pour la détermination du nombre d'heures non travaillées indemnisées.

Quelles sont les modalités de calcul de l’allocation d’activité partielle versée par l’Etat à l’employeur ?

Le taux horaire de l'allocation d'activité partielle est égal pour chaque salarié concerné à 70 % de la rémunération horaire brute limitée à 4,5 fois le SMIC.

Le taux horaire ne peut être inférieur à 8,03 euros, sauf pour les contrats d’apprentissage ou de professionnalisation.

Les primes et la part variable de rémunération sont elles prises en compte dans le calcul de l’allocation et de l’indemnité ?

Le décret n°2020-435 du 16 avril 2020 précise que les éléments de rémunération variables et/ou versés selon une périodicité non mensuelle, sont pris en compte dans le calcul de l'indemnité et de l'allocation d'activité partielle.

Le calcul doit ainsi intégrer la moyenne des éléments de rémunération variables perçus au cours des 12 mois civils précédant le premier jour de placement en activité partielle de l'entreprise.

En revanche, sont exclus de l'assiette de calcul les sommes représentatives de frais professionnels, ainsi que les sommes qui n’ont juridiquement pas la nature de salaire.

Contrôle de l’activité partielle

Le Ministère du Travail a souligné que des contrôles seront opérés postérieurement sur les conditions de mise en place de l’activité partielle et sur les demandes d’indemnisation.

Etant rappelé que seules peuvent faire l’objet d’une indemnisation au titre de l’activité partielle les heures chômées pendant lesquelles le salarié ne travaille pas et n’est pas à la disposition de son employeur.